Por José Alejandro Vargas
El tema habré de enfocarlo desde el punto vista de la generalidad de los ordenamientos jurídicos de tradición continental, que atribuyen a los tribunales constitucionales la función esencial de garantizar la supremacía de la Constitución, el control constitucional de las normas y asumir la delicada tarea de comportarse como garantes de los derechos fundamentales. Obviamente se hace referencia a naciones en las que prevalece el Estado democrático de derecho.
El planteamiento general respecto de la función del juez constitucional, siguiendo a Fernández Segado, es “la preservación del principio de supremacía constitucional, con la subsecuente expulsión del ordenamiento jurídico de aquellas disposiciones contradictorias con la Constitución” (“El Tribunal constitucional español como legislador positivo”, en: Pensamiento Constitucional, XV N° 15, p. 132). Sin embargo, al actuar de esta manera es posible reproducir un tipo de control susceptible de modificar el Derecho vigente.
Cuando estos órganos de garantías constitucionales actúan dentro del ámbito de sus competencias no se suscita temor alguno, acerca de que una probable incertidumbre nuble el espacio sideral del sistema democrático: el inconveniente puede resultar del hecho de que, en circunstancias muy específicas, la formulación de reglas de Derecho por los tribunales constitucionales pudiera exceder el ámbito de sus facultades de expulsión de la norma y su condición normativa-interpretativa estricta, pasando entonces, como legislador positivo, a innovar el ordenamiento, lo cual contraviene su función esencial, que es la de órgano revisor, no de creador de derecho.
El asunto adquiere notable relevancia en las discusiones de la comunidad jurídica cuando se plantea la posibilidad de que algunas de estas decisiones creadoras de Derecho deban ser rectificadas, sea porque la transformación operada implique una ruptura del consenso operante sobre una materia jurídica, sea porque comprenda soluciones no compartidas o no subsanables por el legislador democrático ordinario, ya limitado por la norma creada mediante sentencias de los tribunales constitucionales, que no puede modificar aplicando el procedimiento legislativo.
Se ha planteado al respecto la posibilidad de que, si un Tribunal Constitucional actúa como legislador positivo, su decisión, que equivale a la ley y es vinculante, no podría sacralizar ni petrificar un orden injusto, sea entonces posible hacer reconsiderar la decisión creadora mediante la interposición de la acción directa de inconstitucionalidad como mecanismo de rectificación jurisprudencial de la norma constitucionalmente deficiente o anulable. Hans Kelsen sostiene que “…la Constitución dispone, en el fondo, que las leyes no solo deberán ser elaboradas según la forma que ella prescribe, sino, además, que no podrá contener ninguna disposición que atente contra la igualdad, la libertad la propiedad…”.
En este contexto es entendible y atendible la controversia abierta en torno a los límites de la jurisdicción constitucional y los mecanismos de control constitucional. Ordinariamente, las altas cortes se auxilian de las llamadas sentencias moduladoras con la finalidad de resolver, entre otras, omisiones legislativas o vacíos normativos. Se les admite, ante tal eventualidad, la posibilidad de emitir fallos de alcance general, que, si bien se fundamentan en comprensivas razones al perseguir la protección de derechos fundamentales, no por ello han de soslayarse las posibles confrontaciones con el principio de separación de funciones y el mandato democrático, derivadas, como se dice, del hecho de que en la creación de la norma no ha mediado el proceso deliberativo propio del órgano legislativo.
Para muchos las sentencias moduladoras e interpretativas, en tanto formalizan la corrección de las omisiones legislativas, pueden tener los mismos o incluso superiores efectos jurídicos a los de la ley, ante la imposibilidad del legislador ordinario para modificarlas. Actualmente no existen, y sin duda ante ello se ha propuesto, resulta necesario articular mecanismos de control que obren sobre la creación normativa vía jurisprudencia constitucional, como existen esos mecanismos respecto de las normas legislativas ordinarias.
En general, se asume que la acción directa de inconstitucionalidad es un mecanismo de control constitucional abstracto que permite impugnar normas con fuerza de ley cuando contravienen la Constitución. Por lo regular, este mecanismo procesal ha estado dirigido contra leyes, decretos y otras disposiciones normativas de carácter general emitidas por los poderes Legislativo y Ejecutivo y se acepta, también, contra las normas emitidas por otros elementos dotados de la capacidad jurídica suficiente para emitir actos de carácter normativo, no necesariamente de alcance general. Basado en esto se produce el llamado a la reflexión: si una sentencia tiene los mismos efectos que una ley, ¿debe estar sujeta al mismo nivel o tipo de control? Por el contrario, cabe preguntarse si ¿es correcto admitir a los tribunales constitucionales la actuación contraria a la legalidad, la seguridad jurídica, la supremacía constitucional y el principio de división de poderes?
El uso de las llamadas sentencias moduladoras por la Corte Constitucional de Colombia ha sido blanco de críticas, precisamente por objetársele la facultad de creación de nuevas normas como el condicionamiento de la validez de otras, mediante un mecanismo procesal sustentado en criterios no previstos por el legislador. En algunos casos, estas decisiones han sido objeto de solicitudes de nulidad o revisiones extraordinarias, precisamente por vulnerar principios como el de igualdad, y en ocasiones han sido rectificadas por esta alta corte, ejemplo de ello es la sentencia C-776 de 2003, que al responder una acción de inconstitucionalidad en contra de una ley que eximía del IVA (Impuesto al valor agregado) a ciertos regímenes pensionales, declaró la norma conforme con la Constitución porque perseguía un propósito legítimo. En el transcurso de vigencia de la norma pudo detectarse que esa exención favorecía desproporcionadamente a personas con pensiones altas, creando una situación de desigualdad frente a aquellos que sí pagaban impuestos. Esto motivó una nueva acción de inconstitucionalidad sobre la base de que la exención violaba el principio de igualdad, y la corte rectificó su criterio con la sentencia C-428 de 2009, declarando inconstitucional la norma.
Encendidos debates jurídicos sobre la posibilidad de impugnar mediante acción directa de inconstitucionalidad las sentencias de los tribunales constitucionales cuando actúan como legislador positivo, creando normas nuevas, han tenido lugar en países como México o Perú. En estas discusiones se promueve la búsqueda de rutas alternas de control para cuando estas altas cortes asuman roles que van más allá de la mera interpretación. Se trata de un reto para el diseño y/o reforma del control constitucional, sobre todo, cuando las decisiones constitucionales crean normas de alcance general que pudieran contravenir principios tan fundamentales, como lo es el principio de igualdad.
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(El autor es juez del Tribunal Constitucional, residente en Santo Domingo, República Dominicana).
